⑨参见萧榕主编：《世界著名法典选编》(行政法卷)，中国民主法制出版社1997年版，第1页。

  二、中国法治政府建设进路的程序主义转型 （一）行政程序的控权功能 中国在依法行政、法治政府建设完成从无到有的任务之后，当前面临的任务是加快法治政府建设的步伐，力争在2020年基本实现法治政府建设目标。每一种行政行为构成独立一章，对每一类行为的程序作出完整、系统规定。

然而，在没有国家层面立法的前提下，由地方推行全面规范行政权正当行使的基本法，存在难以克服的障碍。[14]当人们对结果的公正性缺乏一个独立的认识标准时，结果的公正性来源于产生它的过程的公正，只要遵循公正的程序，由此产生的结果也是公正、合理的，也就是说结果因为过程的公正获得了正当性。[6]作为中国程序法理论借鉴源泉的西方正当法律程序理论和正当法律程序实践也是在司法程序基础上发展起来的。如果以此为标准来审视行政法，则作为规范行政权基本法的行政程序法的制定无疑具有相当的紧迫性。第二，程序机制对规范行政权合法、正当行使发挥了重要作用。

其一，行政权限法定机制。辰溪县公安局在处罚周福娥的过程中，没有证据证明周福娥对所有证据发表了意见，以程序违法为由，判决撤销辰溪县公安局的行政处罚决定。[19] （三）自治法规同其他立法形式之间的位阶关系 基于权力同质性理论，兹从如下三个方面进行探讨。

第二，就自治法规中的非变通条款而言，一方面，虽然在行政上国务院部委同自治区平级并高于自治州和自治县，但依据权力同质性的标准，并不能由此推出国务院部委制定的规章同自治法规之间具有平级或上下级的规范位阶关系，自然也不能依据上位法优于下位法原则得出规章优先适用的结论。[⑤] 本文之所以未用传统的法律位阶的表述，是由于通常探讨法律位阶时往往同效力的优先性问题夹杂一起，而这恰恰是明确自治条例和单行条例法律地位问题的关键性障碍。因此，自治条例和单行条例的规范位阶实际上存在于地方立法的层面，自然也就难以法律称之。第三，当自治州和自治县自治法规的相关条款并未明确呈现民族特点，而只是针对普遍性问题的一般陈述时，以民族区域自治对省级地方性法规抗辩归于无效，则在整个省级行政区域内部具有全面效力的地方性法规的相关条款就具有更高的效力位阶，此即所谓的事项的包容性标准。

来源：《广西民族研究》2014年第1期，请以发表版本为准。最后，上级人大制定的自治条例和下级人大制定的单行条例，以及上级人大制定的单行条例与下级人大制定的自治条例之间的关系。

[14]这实际上从一个侧面反映出了自治法规和规章在效力位阶上的差异。  四、申论：自治条例、单行条例的效力位阶 如果说解决自治条例、单行条例的规范位阶问题更倾向于追求体系定位的理论价值的话，那么探求其效力位阶问题则更具有实践意义。而效力位阶则呈现相对的动态性，虽然具有一定的规范基础依据，但往往又根据不同的具体冲突关系以及具体适用者的主观理解而产生差异，寄寓于一个特定的二元规范关系中，并深受该特定关系的反向作用。《立法法》第83条即规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。

如法律优于地方性法规，行政法规优于规章，不仅是由于制定主体本身存在权力等级差异，更是由于所比较的立法主体均属于同一的权力系统——人大（立法权）或政府（行政权）。在这种上下级民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例之间究竟存在何种效力位阶关系？一个前提是，在实体上，下级人大在起草自治条例、单行条例时应当以上级人大的立法（包括自治条例、单行条例）为依据，尽量在立法过程中避免冲突的情况发生。目前学界对该问题关注较多。[⑧]对于这两个要件，自治条例和单行条例显然都不满足。

而《立法法》第83条也据此规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。第一，将自治条例、单行条例视为特殊的地方性法规。

[7]但我国学者在研究自治条例和单行条例的法律地位过程中，不仅在一定程度上抹杀了两者的独立属性，而且存在反将效力位阶作为规范位阶的前提的逻辑误区。第二，在研究的层面，自治条例和单行条例的法律地位问题虽然是重要的宪法问题，但却一直没能引起主流宪法学界的足够关注，[④]而对此问题有所关注的民族法学者又囿于民族法学目前尚未臻成熟的阶段性特征而面临种种基础理论的劣势乃至局限，这严重限制了该问题研究的广度与深度。

有学者甚至认为规范位阶是指同一个法律制度内部组成部分的效力等级。[8]即所谓规范位阶与效力位阶的等同说。而由于当前自治区单行条例基本上均体现为变通规定的内容，[15]其效力位阶甚至高于法律的条款，故其优先于地方性法规而适用亦毋庸置疑。[14] 王汉斌：《关于中华人民共和国行政诉讼法(草案)的说明》，1989年3月28日在第七届全国人民代表会第二次会议。[13]第四，从实在规范的层面来看，一方面，《立法法》第二章题为法律，但其中并未提及自治条例和单行条例的问题。当地方性法规由自治区的人大常委会制定时，除了一般性和民族特殊性所呈现的立法功能的差异外，其制定主体亦难及自治法规，因此自治法规同样具有较高的效力位阶。

其二，法规的称谓既纠正了自治条例、单行条例同法律在规范属性方面的误读，又通过与地方性法规近似的表述暗示了两者间的紧密联系以及自治条例、单行条例作为地方立法的本质，语带双关。我国的民族自治地方分为三级，而民族分布本身又存在着大杂居、小聚居、交错杂居的特点，因此在行政区划上就出现了自治区下的自治州、自治州下的自治县由不同的民族实行区域自治的情况，如新疆维吾尔自治区—昌吉回族自治州—木垒哈萨克自治县

例如，在古雅典，所有公民都可以参加公民大会（与会人数一般为6000-8000人）和陪审法庭（每年6000人），选举或者被选举为国家公职人员，直接控制、行使或监督国家权力。  三 由古希腊城邦宪政和古罗马共和宪政构成的古典宪政深深地打着时代的烙印，呈现出鲜明的原始性特点。

因此，虽说宪政的文脉在此时的欧洲并未泯灭中断，但毕竟未出现形态完整的宪政实体，故而笔者将不予关注。如今，宪政已经成为绝大多数国家普遍采用的一种政治形式。

回顾过去300多年的历史，现代宪政的发展大致经历了消极宪政和积极宪政两个阶段。[3] [美]弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，三联书店1997年版，第16-17页。无论古希腊城邦宪政还是古罗马共和宪政，都是仅占人口少数的奴隶主阶级和自由民的宪政，占人口绝大多数的奴隶完全被排除在宪政之外。所以，在屋大维建立元首制之前，罗马共和国始终保持了城邦宪政的基本特征。

换言之，古希腊古罗马宪政的产生植根于和得益于原始民主遗风的大量保留。在斯巴达，所有男性公民7岁就被编入儿童队，接受集体训练。

其根据是：古希腊古罗马宪政前后相继，属于同一时代，而且既古老又经典，名副其实。如果政府撒手不管，听任物竞天择自然法则的摆布，社会必将陷入弱肉强食的霍布斯丛林之中。

与此同时，有限政府论作为一种政治信仰和政策选择也于此时登上了历史的巅峰。第三，现代宪政是通过长期不懈的反专制斗争并在被摧毁的专制政体的废墟上，作为专制的直接替代物而建立起来的，它把如何防止专制卷土重来、确保自由人权价值的实现放在压倒一切的首要地位，所以在体制的设计与建构上更为复杂、合理，在运行机制上更加协调、顺畅，在功能发挥上更加强大、有效。

于是，争取宪政的历史帷幕便随着国家的产生而同时拉开。另一不可忽视的历史事实是，宪政的价值内涵和基本原理虽然具有普遍性、一致性，但宪政的实现形式却是多种多样的，故而宪政模式因国而异，因时而别。第一，古典宪政直接起源于史前氏族社会的原始民主制。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民（指广义而言），都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯。

在最初的数百年内，除英国外，欧陆各国政治上四分五裂，战争不断。作为公民，他可以决定战争与和平。

而且，各国普遍建立了国民保障制度，通过国家强制，对个人收入实行二次分配，削富助贫、抑强扶弱，以促进社会公平和正义。[4]到20世纪20-30年代，宪政才成为西方政治法律理论中的一个中心概念。

可见，积极宪政是对消极宪政的超越和完善，而不是否定和取代，因此它们仅仅代表了现代宪政的两个阶段，而不是两种宪政形态。[10] [希腊]普鲁塔克：《希腊罗马名人传》，商务印书馆1999年版，第187页。